Reflexões sobre a possibilidade de julgamento do crime de ocultação de cadáveres na ditadura militar
por Viviane Neme Campos
Muitos crimes praticados durante o período da ditadura militar foram anistiados pela Lei n. 6.683/79, que já foi questionada e, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, o Supremo Tribunal Federal reconheceu sua validade e recepção pelo ordenamento jurídico vigente. Na ocasião, a Corte registrou que ela foi ampla, geral e bilateral, pois abrangeu crimes de natureza política cometidos tanto por opositores ao regime militar quanto por agentes de Estado encarregados da repressão. Não foi considerada irrestrita, pois não alcançou pessoas já condenadas definitivamente pela prática de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal.
O STF decidiu também que a Lei da Anistia veiculou uma decisão política assumida quando editada, não uma regra para o futuro, salientando a necessidade de que ela fosse interpretada no momento histórico em que ingressou no ordenamento jurídico.
Assisti ao julgamento da ADPF e, na época, concordei com a decisão, sobretudo pela necessidade de superar o passado e virar essa página cruel da nossa história. Hoje, eu me questiono se a superação foi possível e se o caminho da anistia era o melhor. A questão não foi bem resolvida.
Claro que essa consideração não invalida a anistia. Mas exige especial atenção ao que está em julgamento no STF1 agora, que é a aplicação da Lei de Anistia ao crime, permanente, de ocultação de cadáver.
Trata-se do Tema n. 1.369/STF, que discute a “Possibilidade, ou não, de reconhecimento de anistia a crime de ocultação de cadáver (crime permanente), cujo início da execução ocorreu antes da vigência da Lei da Anistia, mas continuou de modo ininterrupto a ser executado após a sua vigência, à luz da Emenda Constitucional 26/85 e da Lei nº 6.683/79”.
Essa questão não foi apreciada na ADPF n. 153. Não foi discutida então sua aplicabilidade a infrações cujo início da execução começou durante o período da anistia, mas se projetou no tempo.
Há jurisprudência expressiva que considera que a ocultação de cadáver é crime permanente. A ideia é de que o agente continua na prática do delito até que o cadáver ou os restos mortais sejam encontrados. Assim, nesse período não corre o prazo prescricional, pois não teria cessado a conduta criminosa, e a consumação do crime se irradiaria para além do período abrangido pela Lei da Anistia (02.09.61 a 15.08.79), sendo possível afastar a sua aplicação.
A morte se materializa em um corpo físico. É muito difícil compreendê-la e aceitá-la sem que haja essa concretização. Torna-se uma perversidade, que vai além do homicídio, impor a familiares e pessoas próximas a assimilação do fim de uma existência, sem que seja possível visualizar o corpo sem vida.
Incontáveis mecanismos de negação e fuga são acionados e aqueles que perderam um ente querido lidam com a perda de forma agravada.
A aceitação é mais demorada e difícil. Ocorre o que Pauline Boss (professora Emérita da Universidade de Minnesota) chamou de “perda ambígua” e cabe muito bem para nominar o trauma das famílias de desaparecidos políticos, tendo em vista o “luto congelado”. A ausência do corpo e a eliminação dos rituais de morte congelam o luto, dificultando o processo de superação.
Essa é a complexidade da questão que está colocada.
A propósito, cumpre mencionar que a Comissão Nacional da Verdade, registrou, na conclusão de seu relatório final, o total de 210 (duzentos e dez) desaparecidos, sem prejuízo de outros não identificados. Leia-se:
“No âmbito desse quadro de graves violações de direitos humanos, a CNV teve condições de confirmar 434 mortes e desaparecimentos de vítimas do regime militar, que se encontram identificados de forma individualizada no Volume III deste Relatório, sendo 191 os mortos, 210 os desaparecidos e 33 os desaparecidos cujos corpos tiveram seu paradeiro posteriormente localizado, um deles no curso do trabalho da CNV. Esses números certamente não correspondem ao total de mortos e desaparecidos, mas apenas ao de casos cuja comprovação foi possível em função do trabalho realizado, apesar dos obstáculos encontrados na investigação, em especial a falta de acesso à documentação produzida pelas Forças Armadas, oficialmente dada como destruída”.
(CNV, 2012, p. 963.)
Entre aqueles que entendem que a ocultação de cadáver não foi abrangida pela Lei da Anistia está o relator das ações no STF, Ministro Flávio Dino. Para ele, a lei foi concebida para alcançar crimes ocorridos no intervalo de tempo que ela delimita e a continuidade dos atos executórios para além desse marco temporal impediria sua aplicação. Defende que, na ocultação de cadáver, não há exaurimento do crime em um único ato e que o delito se renova constantemente até que o corpo ou os restos mortais sejam encontrados.
Invoca também a Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas (Decreto n. 8.766/2016, artigo III), pela qual o delito será considerado permanente até que o destino da vítima seja revelado. Assim, o crime se projeta para além do período fixado na Lei. Enfatiza a incidência da Lei da Anistia apenas sobre crimes consumados antes de sua entrada em vigor, sob pena de se estabelecer uma “clemência estatal prospectiva”.
Destaca, ainda, que não se trata de transformar o delito em crime imprescritível, mas de compreender que o início do prazo prescricional se renova a cada dia, tanto que o agente se encontra em situação de flagrante enquanto não cessar a permanência.
Ainda na defesa da não aplicabilidade da Lei da Anistia aos crimes permanentes e de ocultação de cadáver, de outro julgado3, extraio alguns argumentos a mais.
A ocultação de cadáver equivale ao crime de desaparecimento forçado de pessoas pelo qual o Brasil foi condenado no “Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil”, julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), cujo teor da sentença, que determinou a investigação de todos os casos de desaparecimento forçado sem aplicação da anistia, seria de observância obrigatória pelo Brasil.
Sobre o Pacto de São José da Costa Rica, cumpre dizer que ele foi ratificado pelo Brasil, em 08.11.1992 (Decreto n. 678/92), e que, em 2002, o Decreto n. 4.463/2002, reconheceu como obrigatória a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação e aplicação do Pacto (art. 1º) para fatos posteriores a 10.12.1998. Por isso, defende-se a competência soberana dessa Corte para os casos em que se alegue o descumprimento dela.
A Corte Interamericana entendeu que o crime de desaparecimento forçado de pessoas é permanente, de forma que seus efeitos se irradiaram não apenas para além da Lei da Anistia, mas também para além do marco temporal de dezembro de 1998, estabelecido para a aplicabilidade da decisão da Corte Interamericana.
Além disso, é invocada a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, como é o caso da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CF, art. 5º, § 2º). Ou seja, a Convenção estaria acima da Lei da Anistia.
Já na defesa da incidência da Lei da Anistia sobre o crime de ocultação de cadáveres, argumenta-se, primeiramente, que o crime não seria permanente, mas instantâneo com efeitos permanentes. Vale dizer, consuma-se em um momento definido, mas os seus efeitos são permanentes, como é o caso do homicídio.
Pelo que li, prevalece o entendimento de que o crime é permanente. Porém, não necessariamente a permanência continuou até os dias atuais ou o suficiente para não ter sido alcançada nem pela Lei da Anistia, nem pela prescrição.
Nesse contexto, votos que defendem a anistia compreendem, tratando de caso concreto em que os supostos agentes deixaram de atuar nas dependências do DOI-CODI, DEOPS … antes da vigência da Lei, que eles não poderiam mais praticar qualquer conduta após a anistia, não tendo como fazer cessar a permanência.
Para essa linha de compreensão, não haveria condutas típicas praticadas que tenham persistido após a Lei da Anistia. Para ela, fatos anteriores foram alcançados pela anistia e fatos posteriores deveriam ser comprovados. Ou seja, o que ultrapassou a data da anistia foi a ausência da localização do corpo, não os atos de ocultação.
Assim, saber se a ocultação de cadáveres é crime permanente até que o corpo seja localizado ou enquanto houver atuação efetiva do agente para a ocultação é uma questão que está posta.
Estamos em uma seara bastante delicada e eu não sei se tenho resposta para as questões colocadas. Meu coração e a minha razão se inclinam a aceitar a ideia de que o crime é permanente até que o corpo ou os restos mortais sejam identificados, o que tem o respaldo da decisão do “Caso Gomes Lund”.
Todavia, esbarro na hipótese em que essa localização não seja possível. Tenho dúvidas quanto à abordagem criminal de situações como essa e não conseguirei concluir esse texto com uma resposta.
Penso que é necessário olhar para o fato de que os agentes, hoje, não praticam atos materiais para a ocultação de cadáveres, EXCETO se eles souberem onde estão os corpos, e não dizem, ou se souberem onde estão registros que permitam a localização deles. Nesse caso, sim, eles continuam agindo criminosamente e, mais, estão se beneficiando da própria torpeza.
No entanto, se tudo se perdeu realmente, não sei se a porta do direito penal pode ficar indefinidamente aberta. Talvez a solução esteja na área civil, mediante indenizações.
Ainda assim, entendo não ser possível impedir, de partida, a acusação e o processo. Se o Ministério Público oferece uma denúncia contra agentes que supostamente praticaram o delito de ocultação de cadáver, o julgamento do “Caso Gomes Lund” e o próprio conceito de crime permanente autorizam, mediante indícios razoáveis de autoria, o recebimento da denúncia.
Demonstrar o estado de permanência é questão de mérito e tarefa da acusação. Não necessariamente será possível a condenação pelo delito de ocultação de cadáver no período da ditadura militar. Permitir que se tente, porém, parece ser um dever do Estado.
Necropolítica é um conceito novo, que se caracteriza pelo uso político e social da gestão da morte e do luto dos vivos como forma de poder.
Durante a ditadura, viu-se uma minuciosa gestão de mortos e do luto. Tão meticulosa que não é crível que os agentes do Estado envolvidos não tenham registrado o destino dos corpos, inclusive em casos de exumação e inumação, como ocorreu na Vala de Perus.
Através do julgamento que está em andamento no Supremo Tribunal Federal, o Brasil tem um encontro marcado com o passado, razão por que a Revista Inditos pretende lançar em breve um dossiê sobre o tema. Aguardem!
_________________________________________________Sobre a autora
Viviane Neme Campos é bacharel em direito, exerce o cargo de analista judiciário na Justiça Federal da 3ª Região e é membro da equipe editorial da Revista Inditos.
________________________________________________________Notas
1) STF, ARE 1.501.674 e ARE 1.484.833, relatoria do Ministro Flávio Dino com pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes.
2) BRASIL. Comissão Nacional da Verdade. Relatório. Brasília: CNV, 2014, v.1, p. 963.
3) TRF da 3ª Região, 0004823-25.2013.4.03.6181/SP, Recurso em Sentido Estrito, relator para o acórdão Desembargador Federal Paulo Fontes; Embargos Infringentes, relatado pelo Desembargador Federal José Lunardelli, julgados, respectivamente, em 01.12.2014 e 21.03.2019.
____________________________________________Sugestões de Leitura
FRANCO, Fábio Luís. Governar os mortos. Necropolítica, desaparecimento e subjetividade. São Paulo: Ubu Editora, 2021.
VANNUCHI, Camilo. Vala de Perus, uma biografia. São Paulo: Alameda Casa Editorial, 2021.
Deixe uma resposta